von Dipl.-Jurist Dipl.-Verwaltungswirt Helmut Krethe  

I.

Der angeklagte Arzt führte am 4.11.2010 in seiner Kölner Praxis unter örtlicher Betäubung die Beschneidung eines zum Tatzeitpunkts vierjährigen muslemischen Jungen mittels eines Skalpells auf Wunsch von dessen Eltern durch, ohne dass für die Operation eine medizinische Indikation vorlag. Aufgrund der Operation ergaben sich Folgen in Form von Nachblutungen, die am 6.11.2010 in der Kindernotaufnahme der Universitätsklinik Köln zum Stillstand gebracht wurden.

Die Anklage stützte sich auf gefährliche Körperverletzung (§§ 223 I, 224 I Nr. 2, Alt. 2 StGB).

Das Amtsgericht Köln hat den Angeklagten mit Urteil vom 21.9.2011 freigesprochen. Die Staatsanwaltschaft hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt. Das Rechtsmittel hatte im Ergebnis keinen Erfolg. Der Freispruch wurde bestätigt, jedoch nur deshalb, weil sich der angeklagte Arzt nach Auffassung des Berufungsgerichts in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befand und somit ohne Schuld handelte (§ 17 S. 1 StGB). 

Die Problematik ist verfassungsrechtlich zu untersuchen.

II.

1. Die Zirkumzision minderjähriger, religionsunmündiger Kinder stellt grundsätzlich eine Körperverletzung dar, in die in der Regel die Eltern eingewilligt haben und somit der subjektive Tatbestand der Körperverletzung entfiel (Rechtfertigungsgrund).

Dies hatte zur Folge, dass eine Strafbarkeit des Beschneiders i.S.v. § 223 StGB nicht gegeben war.

Die Eltern der minderjährigen, religionsunmündigen Knaben begründen den Wunsch einer Zirkumzision mit religiösen Erfordernissen.

2. Angehörige muslimischen Glaubens

Die Zirkumzision ist eines der wichtigsten religiösen Rituale für einen muslimischen Jungen in seiner Kindheit. Sie wird auf den Propheten Abraham zurückgeführt. Demnach gebietet Allah dem Stammvater, die Vorhaut seiner Nachfahren als Zeichen des Bundes mit dem Ewigen zu beschneiden.

Es existieren im Koran zahlreiche Prophetenaussprüche, die auf die Zirkumzision hinweisen. Beschneidung bedeutet die Entfernung der Vorhaut (Präputium) des männlichen Glieds, so dass die Eichel des Penis völlig entblößt ist. Über den angemessenen Zeitpunkt für die Beschneidung des Knaben gibt es in den muslimischen Rechtsschulen unterschiedliche Meinungen. Sie kann vom siebten Tag nach der Geburt an bis zur Volljährigkeit stattfinden. Sowohl für den Beschneidungstermin als auch für die Art und Weise der Feierlichkeiten vor und nach der Beschneidung sind geographische, soziokulturelle und finanzielle Bedingungen entscheidend.

3. Angehörige jüdischen Glaubens

Die Juden nehmen Bezug auf Gottes Gebot in Genesis 17: „Das ist mein Bund zwischen mir und euch samt deinen Nachkommen, den ihr halten sollt: Alles, was männlich ist unter euch, muss beschnitten sein. Am Fleisch eurer Vorhaut müsst ihr euch beschneiden lassen… Alle männlichen Kinder bei euch müssen, sobald sie acht Tage alt sind, beschnitten werden.“ Mit der Beschneidung gilt der Knabe als in die jüdische Gemeinschaft aufgenommen.

In dem Essay (Die Vorhaut des Herzens) von Michael Wolffsohn (DIE WELT vom 29.8.2012, S. 2) stellt Wolffsohn fest, dass nach dem jüdischen Religionsgesetz, der Halacha, ein unbeschnittener Jude Jude sei, sofern er Sohn einer jüdischen Mutter ist. Wolffsohn verweist auf den größten jüdischen Propheten Moses, der seinen ältesten Sohn nicht hat beschneiden lassen. Dies holte seine nichtjüdische Frau, Zippora, nach (Exodus 4, 24-26).

Wolffsohn will die Zirkumzision rein symbolisch, nicht körperlich verstanden wissen und sieht eine Bestätigung bei Jeremias 4,4: „Beschneidet euch für den Herrn und entfernt die Vorhaut eures Herzens.“

Der Apostel Paulus sagt in Römer 2,25: „Die Beschneidung ist nützlich, wenn du das Gesetz befolgst; übertrittst du jedoch das Gesetz, so bist du trotz deiner Beschneidung zum Unbeschnittenen geworden“.

In 1. Kor. 7,19 mahnt Paulus: „Es kommt nicht darauf an, beschnitten oder unbeschnitten zu sein, sondern darauf, die Gebote Gottes zu halten.“

Ferner verweist Wolffsohn darauf, dass historisch einwandfrei belegt sei, dass Juden außerhalb Judäas bis ins zweite nachchristliche Jahrhundert von Konvertiten keine Beschneidung verlangten. Sie wurden getauft. Die Taufe ersetzte die Beschneidung.

4. Im muslimischen Glauben ist die Zirkumzision ein unabdingbares religiöses Erfordernis, während dies im jüdischen Glauben strittig erscheint.

III.

Es sind folgende Grundrechte der Eltern und männlichen Kinder tangiert:

• das Elternrecht aus Art. 4 I, II und 6 II Grundgesetz (GG);
• das Recht des Kindes auf körperliche Unversehrtheit und Selbstbestimmung gem. Art. 2 I, II 1 GG.

1. Das Eltenrecht (hier: Glaubensfreiheit Art. 4 I GG)

a) Schutzbereich
Die Glaubens- und Bekenntnisfreiheit erstreckt sich auf die religiöse Überzeugung, die weltanschauliche Überzeugung bis hin zum Atheismus. Dieses Jedermannsrecht, d.h. nicht nur für Deutsche gültige Grundrecht, gebietet gleichzeitig, dass der Staat bei prinzipiell weltanschaulicher Neutralität dieses Grundrecht schützen muss.

Dieses Grundrecht bedeutet den Schutz einen Glauben und ein Bekenntnis zu einer Religionsgemeinschaft haben zu dürfen. Dazu gehört auch das Recht, nicht zu glauben oder sein Bekenntnis zu verschweigen (negative Glaubensfreiheit).

b) Eingriff
Ein Eingriff in die Glaubens- und Bekenntnisfreiheit liegt vor, wenn durch einen Hoheitsakt die geschützte Tätigkeit geregelt oder faktisch in erheblicher Weise behindert wird.

Fraglich ist, ob durch das Urteil des LG Köln, welches Beschneidungen minderjähriger, religionsunmündiger Knaben trotz Einwilligung der Eltern als Straftat ansieht, die Eltern in der Glaubens- und Bekenntnisfreiheit in erheblicher Weise behindert werden.

Trotz des rechtskräftigen landgerichtlichen Urteils dürfen die Eltern muslimischen und jüdischen Glaubens einen Glauben haben und sich zu diesem bekennen.

Ein Eingriff in die Glaubens- und Bekenntnisfreiheit i.S.v. Art. 4 I GG liegt nicht vor. Das Grundrecht der Eltern aus Art. 4 I GG ist nicht verletzt.

2. Das Elternrecht (hier: ungestörte Religionsausübung Art. 4 II GG)

a) Schutzbereich
Ungestörte Religionsausübung bedeutet, sein Bekenntnis zu einem Glauben zu verbreiten, an Andachten und Gottesdiensten und anderen religiösen Handlungen aktiv und passiv teilzunehmen.

Geschützt sind insbesondere kultische Handlungen sowie religiöse oder weltanschauliche Feiern und Gebräuche.

b) Eingriff
ein Eingriff in die ungestörte Religionsausübung liegt vor, wenn durch einen Hoheitsakt die geschützte Tätigkeit geregelt oder faktische in erheblicher Weise behindert wird.

Durch das Urteil des LG Köln wird in einen religiösen Brauch, nämlich der Zirkumzision von Knaben eingegriffen, in dem diese Handlunge als strafbewehrt angesehen wird.

Die Eltern begründen diesen Brauch Bezug nehmend auf den Propheten Abraham.

c) Rechtfertigung des Eingriffs (siehe 3. c).

3. Das Pflege- und Erziehungsrecht der Eltern Art. 6 II GG

a) Schutzbereich
Das Elternrecht auf Pflege und Erziehung der Kinder ist nicht nur ein Recht, sondern auch eine Pflicht der Eltern. Dieses Recht umfasst die freie Entscheidung über die Pflege (Sorge für das körperliche Wohl) und die Erziehung (Sorge für die seelische und geistige Entwicklung einschl. der religiösen und weltanschaulichen Erziehung) der Kinder. Die im Elternrecht wurzelnden Rechtsbefugnisse beginnen mit der Zeugung, nehmen mit fortschreitendem Alter des Kindes ab und erlöschen mit der Volljährigkeit des Kindes.

b) Eingriff
ein Eingriff in das Pflege- und Erziehungsrecht der Eltern liegt vor, wenn durch einen Hoheitsakt das Elternrecht im Verhältnis zum Kind beschränkt wird oder wenn eine Beschränkung im Verhältnis der Eltern untereinander erfolgt.

Durch das Urteil des LG Köln wird in das Pflege- und Erziehungsrecht der Eltern eingegriffen, in dem die Zirkumzision als strafbewehrt angesehen wird.

c) Rechtfertigung des Eingriffs in die ungestörte Religionsausübung und in das Pflege- und Erziehungsrecht der Eltern

aa) Eine Beschränkung der Freiheit ungestörter Religionsausübung ist nur durch kollidierendes Verfassungsrecht möglich (s.u.).
Eine Beschränkung des Pflege- und Erziehungsrechts der Eltern wird durch das Wächteramt der staatlichen Gemeinschaft gerechtfertigt. Eine solche Beschränkung darf nur durch oder aufgrund eines Gesetzes erfolgen. Das Wächteramt darf nur zum Wohle des Kindes ausgeübt werden.

bb) Die Beschränkung der Elternrechte aus Art. 4 II und Art. 6 II GG könnte im Grundrecht des Kindes auf körperliche Unversehrtheit und Selbstbestimmung gem. Art. 2 I, II 1 GG ihre Rechtsgrundlage haben.

Das allgemeine Persönlichkeitsrecht schützt die engere persönliche Lebenssphäre des Kindes. Es schützt ferner die körperliche Unversehrtheit des Kindes. Damit ist die menschliche Gesundheit im biologisch-physiologischen Sinne gemeint.

Ferner wird unterhalb dieser Schwelle das psychische Wohlbefinden geschützt, soweit es um körperliche Schmerzen vergleichbarer Wirkungen geht, etwa um die Verursachung psychisch-seelischer Pathologien. Schließlich wird die körperliche Integrität als solche geschützt, auch wenn der Eingriff zu keinen Schmerzen führt. Erfasst werden somit alle Heileingriffe wie Operationen.

In dieses Recht des Kindes wird durch einen Beschneidungsakt eingegriffen, der zudem schmerzhaft ist, obwohl eine medizinische Indikation nicht vorliegt.

cc) Es liegt kollidierendes Verfassungsrecht vor. Diese Grundrechtskollision ist durch praktische Konkordanz aufzulösen, d.h., es muss geprüft werden, welches Grundrecht als höherwertig angesehen wird.

aaa) Es könnte das Recht des Kindes auf körperliche Unversehrtheit und Selbstbestimmung gem. Art. 2 I, II 1 GG im Gegensatz zu den Elternrechten aus Art. 4 II, 6 II GG höherwertig sein.

aaaa) Die Grundrechte der Eltern aus Art. 4 II, 6 II GG werden ihrerseits durch das Grundrecht des Kindes auf körperliche Unversehrtheit und Selbstbestimmung gem. Art 2 I, II 1 GG begrenzt.

Das Ergebnis folgt bereits aus Art. 140 GG i.V.m. Art. 136 I Weimarer Reichsverfassung (WRV), wonach die staatsbürgerlichen Rechte durch die Ausübung der Religionsfreiheit nicht beschränkt werden.

bbbb) Gem. § 1627 S. 1 BGB sind vom Sorgerecht der Eltern nur Erziehungsmaßnahmen gedeckt, die dem Wohl des Kindes dienen. Nach h.L. entspricht die Zirkumzision des nicht einwilligungsfähigen religionsunmündigen Knaben weder unter dem Blickwinkel der Vermeidung einer Ausgrenzung innerhalb des jeweiligen religiösen gesellschaftlichen Umfeldes noch unter dem des elterlichen Erziehungsrechts dem Wohl des Kindes.

cccc) Art. 2 II 1 GG zeiht den Grundrechten der Eltern eine verfassungsimmanente Grenze. Somit ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten.

Die Beschneidung ist geeignet um muslimische Knaben in die muslimische Religionsgemeinschaft aufzunehmen. Bei jüdischen Knaben ist dies strittig (s. Nr. II.3.).

Die Beschneidung ist erforderlich um in die Religionsgemeinschaft aufgenommen zu werden (bei jüdischen Knaben ist dies strittig, s.o.).

Die in der Beschneidung zur religiösen Erziehung liegende Verletzung der körperlichen Unversehrtheit ist unangemessen. Dies erfolgt aus der Wertung des § 1631 II 1 BGB. Zudem wird der Körper des Kindes durch die Beschneidung dauerhaft und irreparabel verändert. Diese Veränderung läuft dem Interesse des Kindes später selbst über seine Religionszugehörigkeit entscheiden zu können, zuwider.

Umgekehrt wird das Erziehungsrecht der Eltern nicht unzumutbar beeinträchtigt, wenn sie gehalten sind abzuwarten, ob sich der Knabe später, wenn er mündig ist, selbst für die Beschneidung als sichtbares Zeichen der Zugehörigkeit zu der Religionsgemeinschaft entscheidet.

Die Zirkumzision von Knaben ohne medizinische Indikation ist unverhältnismäßig. Es liegt keine verfassungsrechtliche Rechtfertigung vor.

d) Dies wird weiter untermauert durch:
aa) Art. 24 I des internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte (IPbpR) vom 16.12.1966: „Jedes Kind hat ohne Diskriminierung hinsichtlich… des Geschlechts, … das Recht auf diejenigen Schutzmaßnahmen durch seine Familie, die Gesellschaft und den Staat, dies eine Rechtsstellung als Minderjähriger erfordert.“

bb) Art. 24 III der UN-Konvention über die Rechte des Kindes (KRK) vom 20.11.1989: „Die Vertragsstaaten treffen alle wirksamen und geeigneten Maßnahmen, um überlieferte Bräuche, die für die Gesundheit der Kinder schädlich sind, abzuschaffen.“

4. Ergebnis

Als Ergebnis folgt aus Vorstehendem, dass das Recht des Kindes auf körperliche Unversehrtheit und Selbstbestimmung gem. Art. 2 I, II 1 GG im Gegensatz zu den Elternrechten aus Art. 4 II, 6 II GG höherwertig ist.

Die Zirkumzision eines nicht einwilligungsfähigen und religionsunmündigen Knaben ist aufgrund fehlender medizinischer Indikation rechtswidrig.

Der Knabe wird in seinen verfassungsrechtlichen Rechten verletzt.

Das Grundrecht der Eltern aus Art. 4 II, 6 II GG ist nicht verletzt und hat hinter dem Recht des Kindes aus Art. 2 I, II 1 GG zurückzutreten.

IV. Ausblick

1. Im Juli 2012 hat der Deutsche Bundestag eine Absichtserklärung beschlossen, die Zirkumzision aus religiösen Gründen straffrei zu stellen.

 Bundesjustizministerin Leutheusser-Schnarrenberger stellte am 25.9.2012 der Öffentlichkeit Eckpunkte für die gesetzliche Zulassung der Beschneidung vor.

 Demnach soll die Beschneidung nur nach den Regeln der ärztlichen Kunst und bei Schmerzbehandlung durchgeführt werden, während die Straflosigkeit nicht daran gebunden sei, ob die Eltern religiöse Motive für die Einwilligung haben.

Namentlich soll § 1631 d in das BGB eingefügt werden mit folgendem Wortlaut: „Die Personensorge umfasst auch das Recht, in eine medizinisch nicht erforderliche Beschneidung des nicht einsichts- und urteilsfähigen männlichen Kindes einzuwilligen, wenn diese nach den Regeln der ärztlichen Kunst durchgeführt werden soll.“  Eine religiös motivierte Einwilligung der Eltern ist nicht vorgesehen.

Lt. dem Eckpunktepapier soll der Eingriff nicht unbedingt von Ärzten durchgeführt werden müssen. Es soll ausreichend sein, wenn der Knabe von einer von der Religionsgemeinschaft dazu vorgesehenen Person beschnitten wird, wenn diese Person dafür besonders ausgebildet ist ohne Arzt zu sein, jedoch vergleichbar befähigt ist. Damit entspricht das Ministerium den Gegebenheiten im Judentum, wo Beschneidungen am achten Tag nach der Geburt von einem Rabbiner durchgeführt werden.

Ferner sieht das Eckpunktepapier eine umfassende Aufklärung und Einwilligung der Sorgeberechtigten vor.

Lt. Ministerium soll der Eingriff rechtswidrig sein, wenn das Kindeswohl gefährdet ist. Ein entsprechender Gesetzentwurf wird voraussichtlich Anfang 2013 verabschiedet werden.

2. An der verfassungsrechtlichen Beurteilung ändert das Eckpunktepapier des Bundesjustizministeriums nichts.

Auch wenn künftig die Beschneidung männlicher Kinder im Personensorgerecht des BGB angesiedelt wird, ist bei nicht vorliegender medizinischer Indikation das Recht des Kindes aus Art. 2 I, II 1 GG nach wie vor höherwertig als eine einfachgesetzliche Regelung, wie sie das Ministerium vorschlägt, denn die Normen des Grundgesetzes sind als Verfassung oberste Rechtsnormen.

Eine solche Gesetzesänderung ist verfassungswidrig. Es steht zu befürchten, dass das Bundesverfassungsgericht, so es denn angerufen werden würde, die Verfassungswidrigkeit des (beabsichtigten neuen) § 1631 d BGB feststellen wird.

3. Der Vorsitzende der Jüdischen Gemeinden in Deutschland, Dieter Graumann, und seine Amtsvorgängerin Charlotte Knobloch, kritisieren das Urteil des LG Köln als respektlos gegenüber dem jüdischen Brauchtum. Frau Knobloch stellt überdies die Frage, ob Juden in Deutschland überhaupt noch willkommen seien.

Beide Personen beurteilen die Thematik nicht juristisch, sondern emotional. Es steht selbstverständlich außer Frage, dass alle Menschen aller Religionen in Deutschland willkommen sind, solange sie die deutsche Rechtsordnung achten.

Frau Knobloch sollte anerkennen, dass gerade aus den Erfahrungen des Nazi-Regimes in Deutschland der Parlamentarische Rat in der Beschlussfassung eines Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland die Grundrechte, die in der Weimarer Reichsverfassung an hinterster Stelle standen, nunmehr an erster Stelle platziert wurden. Die Würde des Menschen sowie das Recht auf körperliche Unversehrtheit ist im deutschen Verfassungsrecht unabänderlich festgeschrieben.

Niemand, auch nicht die schärfsten Beschneidungsgegner, haben vor, religiöse Beschneidungen zu verbieten. Sie soll lediglich auf ein Alter verschoben werden, in der der Betroffene in der Lage ist, sich eine eigene Meinung über Religion und Auswirkungen der Beschneidung zu bilden und selbständig zu entscheiden, ob er sich diesem Eingriff für seinen Glauben unterziehen will.

Dies ist kein Angriff auf die Religionsfreiheit, sondern im Gegenteil die Herstellung wahrhafter Religionsfreiheit, die Freiheit des Individuums.

Als entsprechendes Alter wird nach diesseitiger Ansicht die Vollendung des 14. Lebensjahres angesehen. Nach deutschem Recht erlangt ein 14jähriger Mensch die Religionsmündigkeit und kann selbst entscheiden, ob er einer Religionsgemeinschaft angehören oder die Religionsgemeinschaft wechseln will.

Mit Vollendung des 14. Lebensjahres kann der Jugendliche Moslem oder Jude dann selbst entscheiden, ob er sich beschneiden lassen will.

HK 26.9.2012